취소소송의 종료 , 거부처분취소판결의 간접강제, 무효 등 확인 소송

<취소소송의 종료>

 [1]. 종국판결의 확정 

 [2]. 당사자의 행위에 의한 종료 

 1. 소의 취하 -> 처분권주의로 인해 소 취하 허용됨

 2. 청구의 포기 인낙 

 - 민사소송에서는 원고가 청구 포기하면 소를 기각하고 피고가 인낙하면 인용 판결로 소 종료됨

 - 그런데 이것이 행정소송법에도 적용되는지가 문제가 된는데 이를 긍정하는 견해와 법치행정의 원리상 처분의 위법여부의 판단을 원고의 주관적 판단 내지 피고 행정청의 주관적 판단에 두는 것은 문제가 있다고 하여 부정하는 견해가 존재 

 - 행소법 제26조는 당사자가 주장하지 않아도 직권으로 증거조사를 할 수있는 점에 비추어 부정하는 것이 타당 

3. 소송상의 화해 

 (1) 의의 및 문제점

소송상 화해란 소송계속 중 당사자가 권리관계의 주장을 서로 양보하여 소를 종료하는 것을 말한다. 이런 민사소송법상소송상 화해가 여기서도 인정될 수 있는지가 문제가 됨 

(2) 학설

 1) 부정설 : 처분은 당사자 간의 타협의 대상 아니며 취소소송에는 직권탐지주의가 가미되어 있고 이를 허용하는 명문의 규정이 없다고 주장

 2) 긍정설: 취소소송에도 원고의 처분권주의가 적용되고 행정청은 처분권한을 가지고 있으므로 허용하자고 주장

(3) 행정소송실무

 1) 사례1: 서울행정법원은 항고소송 중 영업허가취소처분 취소소송 계속 중에 원고의 법위반사유가 영업정지에 해당하는 것이 판명된 경우 피고 행정청에게 영업정지 권유하고 이에 따라 행정청이 영업정지처분으로 변경하고 원고는 소를 취하하는 방식을 사용 

 2) 사례2: 파면처분취소소송에서 해임으로 변경하거나 과징금취소소송에서 과징금을 감액하는 경우에도 동일한 방식으로 문제 해결 

(4) 검토 

귀속행위에 대해서는 할 수없지만 재량행위에 대해서는 행정청이 처분권한을 가지고 있고 원고 역시 화해의 내용을 받아들인다면 시간과 비용을 절약할 수 있어 허용하는 것이 타당하다. 

 

4. 당사자 부존재 

 원고가 부존재하면 소송은 종료되고 피고인 행정청이 없게된 경우 소송은 종료되지 않는다. 

 

<거부처분취소판결의 간접강제> 

흐름 : 청구 -> 행정청의 거부처분 -> 소 제기 -> 취소소송 판결 확정 -> 30조2항의 재처분의무 존재 -> 재처분 안하면 34조에 기한 간접강제 

(1) 의의 및 취지 

행정청이 행정소송법 30조2항의  재처분의무에 따른 처분을 하지 않고 있는 경우 법원을 일정한 배상명령을 할 수 있도록 규정하고 있는데 이를 간접강제라고 한다. 이는 행정청이 판결을 이행하지 않을 것을 대비하여 판결의 실효성을 위해 만든 제도이다. 

(2) 요건 

취소판결이 확정되어야 하고, 처분청이 재처분을 하지 않고 있어야한다. 이 때 대법원은 행정청이 재처분을 하였다고 하더라도 그것이 취소판결의 귀속력에 반하는 당연무효인 경우라면 재처분을 하지 아니한것이라고 판시하였다. 

(3) 배상금의 성질 

배상금이 재처분의 지체 혹은 미실행에 대하여 원고가 갖는 손해배상청구권인지 아니면 단순한 심리적 강제수단인지가 문제가 된다. 이에 대법원은 간접강제결정에 기한 배상금은 재처분의 지연에 대한 재제나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다.

 

<무효 등 확인소송>

(1) 무효등 확인 소송의 종류

 부존재확인 소송, 존재 확인 소송,우효확인소송, 실효확인소송

(2)  

3. 소송요건

 

(1) 원고 피고적격 (2) 소송의 대상이 적법 

 

(3) 제소기간 - 무효등 확인소송에서는 제소기간 제한이 없다.

 

(4) 필요적 행정심판전치주의 적용 여부 - 개별법에서 예외적 행정심판전치주의를 규정하고 있는 경우에도 그 적용을 받지 아니한다. (18조 준용이 안된다는 것을 풀어서 적은것)

 

(5) 권리보호의 필요 - 소의이익이 있어야 한다. 판례는 압류처분은 행정처분으로서 압류등기와는 구별되므로 압류처분에 기한 압류등기가 경료되어 이쓴ㄴ 경우에도 압류처분의 무효확인을 구할 이익이 있다.

 

(6) 확인의 이익과 확인소송의 보충성(매우 중요 ) -> 행정청의 금전부과시 무효확인소송제기 하는경우에 논점

 

- 민사소송에서 일방이 계약의 대가로 금액을 줬는데 그 계약이 무효라는 사실을 알았고 이에 무효확인소를 통해 무효확인을 받았다고 하더라도 그 것이 금액의 반환을 할 의무를 바로 발생시키는 것은 아니다. 그러므로 판결문으로 강제집행을 할 수 없다. 이에 부당이득 반환청구소송을 제기해야 하는데 이 것이 비효율적이고 소송경제에도 맞지 않는다. 그러므로 민사소송에서는 부당이득반환소송과 같이 실효성있는 소송이 있다면 무효확인소송은 받아주지 않겠다라는 태도를 취하며 이를 확인소송의 보충성이라고 한다.  

- 그렇다면 이 것이 항고소송의 무효확인 소송에도 적용될 것인지가 문제가 된다. 무효확인 소송은 30조가 준용된다. 여기에는 반복행위 금지의무, 결과제거의무, 재처분의무가 존재한다. 즉 의무를 발생시키는 성질도 있다. 이에 항고소송에서 무효확인소송이 있으면 

 

 1) 문제

확인의 소보다 더 효과적인 다른 구제소송형태가 있는 경우에는 확인의 소송을 제기할 수 없는 보충성이 적용되는지가 문제가 된다. 

2) 학설

 긍정설 : 확인의 판결을 받은 후 다시 이행소송을 제기하여 집행력이 발생하므로 확인의 소는 무익하다는 점을 근거로 한다.

 부정설 : 행정소송법 제38조제1항은 법 제30조의 취소판결의 기속력규정을 준용하고 있고 우리행정소송법은 무효확인소송의 보충성을 요구하는 명문의 규정이 없다는 점을 근거로 든다. 

 

3) 판례 

무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로한 이행소송 등과 같은 지겆ㅂ적인 구제수단이 있는지 여불르 따질 필요가 없다.

4) 검토 

무결과제거의무가 발생하므로 의무를 부과하는 이행소송의 기능도 가지고 있고 명문의 규정이 없는데도 보충성을 요구하는 것은 국민의 재판청구권을 침해할 수도 있으므로 보충성 부정설이 타당하다.

 

5. 소송의 심리 

핵심문제 : 무효이기 위해서는 위법+ 중대 명백한 하자 필요 여기서 중대 명백한 하자 누가 입증하는가

법률요건 분류설- 법관이 판단한다. 원고 피고는 입증책임 없다.

원고책임설: 원고가 입증 

판례 : 무효를 주장하는자가 중대 명백한 하자 입증해라

검토 :  법률요건 분류설을 따라라 

6. 준용규정

 1) 사정판결 -> 불가능 준용규정에도 없고 사정판결은 매우 엄격하게 제한적으로 사용해야 한다.   

 2) 간접강제 

   i) 문제의 소재 

   ii) 학설 : 긍정설 :30조2항이 준용되므로 간접강제도 준용된다

               부정설 : 34조는 준용하고 있지 않기 때문에 준용할 수 없다.

   iii) 판례 : 간접강제는 법원이 행정청에게 명령을 하는 것으로 권력분립을 훼손할 우려가 있다 그렇기에 명문의 규정이 없는데 이를 해석상 인정하게 되는 것을 인정하지 않으므로 부정한다.  

   iv) 검토 : 무효확인판결에도 재처분의무는 인정되지만 해석상 간접강제를 인정하게 되면 권력분립의 측면에서 문제가 발생하므로 부정하는 것이 타당하며 국가배상청구권등 다른 구제수단을 사용하면 될 것이다.