부작위 위법확인 소송 등

<취소사유에 해당하는 처분에 대해 무효확인소송을 제기한 경우>

 

1. 무효확인소송의 요건

원고적격

피고적격

대상적격 :처분인지 여부 

제소기간 필요 x

심판전치는 필요x

 

2. 무효확인의 소 제기했는데 위법한경우 

취소판결의 대상이 될 수는 있다. 그러나 취소소송의 요건을 살펴본 후 요건 충족시 취소판결 내릴 수 있고 요건 충족하지 않은 경우 기각판결 내린다. 

 이 때 취소판결은 무효확인소송안에서 취소판결을 내릴 것이냐 아니면 취소소송으로 소제기해서 할 것이냐가 문제가 된다. 판례는 무효확인의 소 안에서 취소판결을 내리면 된다는 것이 판례의 입장이다.  

 

3. 무효확인의 소와 취소소송의 병합

하나의 처분에 대한 무효확인청구와 취소소송은 양립이 불가능하므로 주위적 무효확인 예비적 취소소송을 해야 한다. 절대 주위적 취소 예비적 무효하면 안된다. 

왜냐하면 위와 같은 소송은 주위적 소송이 안되면 예비적인 것을 검토해 달라는 뜻으로 무효가 아니라면 취소를 검토해달라고 할 수는 있지만 취소가 아니라면 무효를 검토해 달라고 할 수는 없기 때문이다.

 

<부작위 위법확인 소송> 

 1. 요건

(1) 원고적격

소의 이익이 있는 자여야 한다. 그런데 이와 관련하여 신청한 사실 이외에 법류상 초리상 신청권이 필요한지 견해가 대립한다.  

(2) 피고적격

(3) 대상적격

1) 당사자 신청이 있을 것 - 당사자에게 신청권이 존재해야 한다. (문학판검 검토 필요)

 i) 문제의 소재 

  신청의 대상은 처분이어야 하는 데 부작위가 성립되기 위한 요건으로서 신청이외에도 법률상 조리상 신청권이 필요한지가 문제 된다.

 ii) 학설 

 원고적격설 대상적격설 본안적격설 존재 (학설명만 적으면 된다.) 

 iii) 판례

 신청하지 아니하거나 권리를 갖고 있지 아니한 경우 또는 거부처분을 한경우 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다

 iv) 검토 

 부작위가 항고소송의 대상이 되기 위하여는 행정청에 대하여 그 신청에 따른 처분을 해 줄 것을 요구할 수 있는 법류상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다고 보는 것이 타당하다. 

 

(4)제소기간

처분이 없는 상태에서 바로 부작위 위법확인 소송들어가게되면 그 때는 제소기간이 쓰일일이 없다. 그런데 의무이행심판 제기하여 재결서 정본을 송달 받은 경우는 90일이내에 해야한다.  또한 판례는 처음 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 이후 소극적처분(거부처분)이 있었다고 보아 처분취소소송으로 소를 교화적으로 변경한 후 여기에 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한경우 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된이상 여전히 제소기간을 준수한 것으로 본다. 

 

(5) 필요적 행정심판전치주의

부작위 위법확인의 소에는 필요적 행정심판에 관한 규정이 준용되=된다. 따라서 개별법에 심판전치주의가 규정된 경우 행정심판을거쳐야 한다. 

 

(6) 소의 이익

부작위가 위법하다고 판결하려면 판결시까지 부작위해야한다. 판결중이라도 판결전까지 처분하면 소의이익 상실하여 소는 각하

 

2. 소송의 심리

1) 심리의 범위 

 i) 문제의 소재

 ii) 학설: 절차적 심리설(신청권이 있는지만 판단 후 처분의무만 판단), 실체적 심리설(어떤 처분을 할지도 판단)

 iii) 판례: 의무이행소송 인정하지 않기 때문에 절차적 심리설을 긍정

 iv) 검토: 실체적 심리설에 따르게 되면 부작위위법확인 소송은 의무이행화되어 부작위위법확인 소송 자체는 형해화 되는 문제 및 권력분립의 문제가 생길 여지가 있으므로 절차적 심리설이 타당하다. 

4. 행정청의 거부처분시 간접강제는 신청할 수 있는가? -> 못한다(절차적 심리설) 왜냐하면 부작위위법확인 소송에서의  간접강제는 응답하지 않는 것에 대하여 하는 것이기 때문이다. 

 

 <당사자 소송>

소변경시 취소소송 들어갔는데 다른 당사자소송으로 바꾸는 경우느 근거조문이 21조

처음 당사자 소송제기했다가 취소소송으로 변경하는 경우는 근거조문이 42조 내용은 같다 근거만 다를 뿐

 

처분의 무효나 취소를 구하는 소송은 항고소송이지만 과오납된 세금의 반환 등은 당사자 소송이다.  

 

(1) 당사자 소송의 대상

처분이 소송의 대상이 되는 것 아니다. 이미 법에 의해 얻은 권리강 있는 경우  대등한 권리자들끼리의 소송으로 본다. 

ex) 5.18에 대한 보상법 실시, 5.18로 피해 입었다고 인정한 국민에게 보상금을 준다는 내용. 그리하여 A가 모든 요건을 충족하여 보상금을 달라고 행정청에 신청했는데 이에 거부함, 이 때  A는 항고소송이 아닌 당사자 소송만 가능하다. 왜냐하면 A는 법에 따른 권리를 가지고 있고 이에 대한 행정청의 거분은 처분이 아니기 때문이다. 그런데 만일 A가 인정받지 않은 상태에서 행정청에게 자신을 피해자로 인정해달라고 했는데 

 

2. 소송요건 

(1) 당사자 및 관계인

(2) 피고적격 

  1) 권리주체 : 납세의무부존재확인의 소(피고는 국가이지 행정청이 아니다 당사자소송이기 때문)

   처분의 부존재는 항고소송이지만, 처분이 원인이 되서 나한테 나한테 의무가 없거나 권리가 있다는 것을 확인해달라는 것은 당사자소송이다. 

 

당사자소송 vs 항고소송 사례 비교

공무원퇴직연금신청 해서 거기에 대한 공단의 결정은 처분이고, 퇴직 후 연금 인정 받아서 매월 돈을 받다가 공단에서 법개정을 이유로 그 금액을 감액한 경우 이는 처분이 아니기 때문에 당사자 소송의 대상이 된다.

 

* 해석상 당사자 소송

해석상 당사자 소송이란 처분을 대상으로 하는 소송은 원래 항고소송에서 다루어야 하나 당사자 소송에서 다루어서 국민에게 효용을 제공하는 것이다. 이는 공정력은 취소법원에서만 제거되야 하는데 당사자 법원에서 제거 될 수 있다는 문제와 국민에게 더 큰 효용을 줄 수있다는 점에서 의견이 대립된다. 이에 판례는 이를 부정한다. 왜냐하면 당사자 소송이 거부처분을 제거하고 권리가 있음을 전제로 청구를 허용하는 문제가 생기기 때문에.     

 

당사자소송에서도 확인소송의 보충성 요구한다